西方性同意理论移植到中国性侵案件司法认定的批判性反思 | 抽象的性同意为诬告风险提供空间

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强奸罪司法认定中的性同意及反思

作者：陈颀，中山大学法学院法学院副教授、博士生导师。

来源：《法治社会》2025年第6期。

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摘要：

以“席某某强奸案”为切入点，本文探讨了性同意在中国强奸罪司法认定中的核心理念地位及其引发的深层挑战。源自西方个体主义的性同意权理论预设与中国社会转型期中传统人伦与现代个体权利观念交织下的复杂社会情境，以及刑法谦抑性原则存在内在张力。司法实践中，若过度强调抽象的性同意，则可能导致对《刑法》第236条“暴力、胁迫或者其他手段”这一核心构成要件的虚化，模糊强奸罪的暴力本质，并将复杂社会、情感、财产纠纷不当刑事化，甚至为“同意”话语的滥用和诬告风险提供空间，最终损害司法公正与公信力。强奸罪认定应遵循法法释义学方法，将法定“强制手段”的客观审查置于核心，审慎评估性同意在此框架下的辅助功能，而非将其作为首要或独立的判断依据。此举旨在维护罪刑法定的严肃性与司法审慎性，并在具体司法实践中，审慎处理个体性自主与社会关系稳定之间的复杂张力，兼顾对亲密关系、婚姻制度等社会结构的必要保护。

关键词：

席某某强奸案 强奸罪司法认定 性同意 谦抑性原则 诬告罪

近年来，以“席某某强奸案”（俗称“山西大同订婚强奸案”，下称大同案）为代表的司法裁判，将“性同意”问题推至我国强奸罪认定的核心。此类判决在彰显保护个体性自主权的同时，也因其标准的模糊性、对客观证据的相对忽视而备受质疑，尤其在交织了复杂婚恋、财产关系时，其可操作性面临严峻考验。特别是当性同意的认定与复杂的婚恋、财产关系交织时，其作为核心判断标准的合理性与可操作性面临严峻考验，甚至引发了性同意话语是否被武器化，以及是否存在“性别偏向型保护主义”的公众忧虑。这些争议触及立法原意与司法实践之间的深层张力，促使我们必须对性同意在强奸罪认定中的地位与作用进行批判性反思。

一、大同案判决的性同意问题

备受社会关注的大同案以其特殊的案情背景——订婚后发生的性行为被认定为强奸——以及法院最终维持有期徒刑三年的判决，迅速成为我国强奸罪司法认定中性同意问题的标志性案例。二审法院的核心裁判逻辑在于：订婚并非法律婚姻，情侣间性关系仍需遵循自愿原则，订婚关系本身不构成性行为的默示同意。被告人无视女方明确拒绝和反抗，构成强奸。上述阐述，清晰地表明了司法机关在本案上实质上采纳的是一种普遍适用于所有成年个体的性同意标准，即同意必须是自愿的、明确的、积极的。“同意问题是性侵犯罪的核心”，尽管中国法律尚未明确采纳“积极同意”的表述，但判决中对女方明确拒绝行为的重视，实际上已经体现了对“沉默不代表同意”“消极不反抗不代表同意”等性同意观念的倾向性认同。这种司法能动主义，旨在通过个案裁判引领社会观念的“进步”，将“性同意需即时自愿”的原则根植于公众认知。

然而，若深究此案情节，会发现法院以性同意为核心的判决逻辑，与案件中当事人“拉扯斗争”及其行为逻辑之间，可能存在显著的错位。女方在事件过程中对彩礼的坚持、对婚房加名的要求，以及在矛盾激化后提出的强奸指控，其核心诉求并非抽象的、现代法律意义上的“性同意权”，而可能更接近于传统观念下与婚姻缔结、财产保障紧密相连的“贞操权”的变相维护和利益博弈。从这个角度看，大同案可能不仅是关于性自主的法律纠纷，更是一场围绕婚恋主导权、财产分配以及传统婚俗与现代法律理念冲突的激烈博弈。男方希望通过既成事实（发生性关系）来稳固婚约、主导婚姻关系，而女方则可能将性同意作为在婚前财产谈判中争取更有利地位的筹码。法院对“订婚不等于性同意”的法理宣告，在社会效果上，与民众基于信任、情感和共同投入形成的复杂互动模式与默契产生碰撞。同时，法律所强调的标准化、外显的同意表达方式，也与两性互动中普遍存在的含蓄、间接沟通习惯不相协调。

案件中无法回避的彩礼及房产等财产纠纷，使性同意的认定更显复杂。法院虽强调财产纠纷与强奸犯罪的独立性，但无法完全排除前者对报案动机及“同意”真实性的潜在影响。当“同意”话语与重大利益得失紧密关联时，就存在被“武器化”的风险，可能为利用强奸指控作为解决财产纠纷的手段打开方便之门，进一步加剧性同意认定的复杂性。

最后，该案判决也引发了对刑法谦抑性的思考。同案的判决体现了对妇女性自主权的强力保护，但这种保护的边界何在？是否所有在亲密关系（尤其是具有缔结婚姻高度盖然性的准婚姻关系）中发生的、一方事后声称“不同意”的性行为，都应一概以强奸罪论处？由此推论，是否婚内的性行为也可以一概基于一方事后声称“不同意”而入罪。司法若过度介入准婚姻关系这类私领域，试图通过新的性同意理念塑造一种“理想”的性关系模式，是否会超越刑法的合理边界？这背后可能显露出一种“性别偏向型保护主义”的倾向，其边界何在值得深思。

综上，大同案所展现的“性同意权”司法哲学是一次在强调个体性自主权与回应中国社会复杂现实之间进行的艰难司法探索。它在宣示“订婚不等于性同意”这一重要原则的同时，其所依赖的原子化、即时化的性同意模型，因与本土“关系本位”文化、复杂的沟通默契以及财产因素的深刻影响存在隔阂，而暴露了内在的理论与实践张力。如何在保护女性合法权益的前提下，更精细地处理亲密关系中的性同意问题，避免法律理想与社会现实脱节，防止“同意”话语被滥用，依然是司法实践亟待解决的重大课题。

二、性同意作为强奸罪认定的核心理念之审视

我国强奸罪的司法认定实践中，性同意的确立与阐释日益成为核心议题，其地位显著提升。在全球范围内对个体性自主权的强调及对传统性别观念反思的背景下，法律对性侵害行为的界定也在经历深刻调整。这种转变，与西方女性主义法学理论的引入和传播，以及对“强奸迷思”（rape myths）的批判密切相关，这些理论深刻影响了我国强奸罪的司法认定路向。

性同意理论的基石深植于西方自由主义的个人权利观，强调个体的独立性、自主性和理性选择能力，将性行为视为个体间基于自由意志和平等协商达成的契约，在这一框架下，“同意”因此成为衡量性行为合法与否的首要乃至唯一标准。在这一理论背景下，西方女性主义思潮对性同意标准的推动起到了关键作用。许多女性主义法学者认为，在父权制社会结构下，两性关系本质上是不平等的权力关系，女性的“同意”往往可能是在结构性压迫或潜在胁迫下的产物。因此，需要对“同意”的真实性进行更为严格的审视，进而主张引入“积极同意”的道德或法律标准，要求性行为发起方有责任确认对方明确的、持续的乃至热情的同意，以此对抗男性在性关系中的主导地位和对女性意愿的漠视。尽管如此，西方女性主义者对性同意理论的态度并非铁板一块。著名女性主义法学家麦金农便“激进”地认为，难以在“男性统治”的社会条件下真实区分“同意”与“强制”。有学者提出，鉴于个体的自主性常常受到自身能力限制和所处权力关系的损害，一个理想化的、要求完全自主性的性同意标准在现实中几乎无法实现。因此，为了让性同意在伦理上保持其重要性，它必须采取一种“非理想化”的路径，即通过社会层面和人际互动层面的“支持性建构”来弥补个体自主性的不足，从而在不完美的社会条件下尽可能地实现合乎伦理的性互动。可见，性同意理念及其制度实践在西方内部本身就是一个充满复杂观念分歧和多重语境的动态领域。

与此同时，对“强奸迷思”的揭示与批判，也成为推动性同意理念发展的重要动力。所谓“强奸迷思”，是指社会上普遍存在的关于强奸的错误刻板印象，例如认为“真正的强奸”只发生在陌生人之间、受害者一定会有激烈反抗并留下伤痕、穿着暴露的女性更容易引发强奸、熟人之间不存在真正的强奸等等。这些迷思长期以来对女性受害者造成二次伤害，并影响司法公正，导致许多真实的强奸案件难以被认定。女性主义学者致力于揭示和破除这些迷思，强调应更关注受害者的主观感受和意愿表达，而非仅仅依据传统的、可能对女性不利的客观行为标准来判断是否存在“不同意”，这种批判推动了法律从更关注行为的强制性转向更关注意愿的违背性。上述理论与制度业已深刻影响了中国强奸罪的司法认定。我国司法政策逐渐将强奸罪的保护法益从传统的“贞操权”或“社会风化”转向现代的“性自主权”，并将“违背妇女意志”提升为核心判断标准。部分学者和司法实践者也积极引进和运用“强奸迷思”的批判理论，试图纠正以往司法实践中可能存在的对女性受害者的不公。

然而，这种积极态势背后，也潜藏着理论移植与本土实践的复杂互动与张力。将西方语境下形成的性同意理论和“强奸迷思”批判直接应用于中国司法实践，面临着诸多挑战。首先，西方理论的个体主义预设与中国本土“关系本位”的社会情境、复杂的婚恋习俗（如彩礼问题）之间存在内在的紧张。其次，对“强奸迷思”的批判，如果在实践中缺乏审慎，可能走向“矫枉过正”的极端，例如，过度强调女性的主观感受而忽视客观证据，或者对“同意”的认定标准过于宽泛，可能模糊罪与非罪的界限，甚至为“同意”话语的滥用和诬告风险提供空间。一些引发热议的强奸案件，如“腿毛太扎案”中仅凭言语冒犯即认定强奸中止，以及南昌“锜某某案”中对“动机错误下的无效同意”的认定，这两个案件均引发了关于司法实践是否过度偏重女性主观感受、忽视客观行为要件的广泛讨论。

诚然，“积极同意”模型，特别是其强调“持续且可随时撤销”的严格形态，为特定社会场域中的性交往规范提供了极具价值的指引。在学校和职场等存在固有权力不对等的环境中，推行此标准具有重要的预防和教育功能。它不仅能保护处于弱势地位的一方，更旨在塑造一种尊重他人自主权的组织文化，将确保获得清晰、主动同意的责任，合理地赋予了处于权力优势地位的一方。然而，将此高标准直接移植为一般刑事案件中的性侵认定标准，则需审慎对待。刑事司法旨在对已然发生的行为进行追溯性惩罚，其认定必须恪守罪刑法定原则的明确性和主观归责的严格要求。在私人亲密关系中，情感与意愿的表达往往复杂、模糊且非言语化，若将“未能获得积极同意”等同于“明知对方不同意而强行发生性关系”，可能混淆“沟通失误”与“犯罪故意”的界限，增加错误定罪的风险，并对司法机关在证据审查上提出不切实际的要求。因此，该标准作为一种行为指引和教育工具的价值值得肯定，但将其作为普适性的刑事归责基础，则可能与刑法的“排除合理怀疑”和谦抑性原则相冲突。

总之，当西方性同意理念在移植到中国性侵案件的司法认定时，其内在的理论预设与本土社会结构、行为习惯和价值观念之间可能存在的张力更加凸显。例如，对“原子化个体”权利的极端强调，如何与中国社会“关系本位”的传统相协调？以法律为中心的“同意”标准，如何面对复杂人际互动中的社会默契？对特定西方女权主义话语的直接套用，是否会忽视中国本土的性别关系现实与文化差异，甚至带来“矫枉过正”的风险？这些问题的浮现，预示着将性同意这一理念简单化、理想化地应用于复杂的中国司法实践，必然会遭遇挑战。

三、性同意司法适用本土化的困境与反思

将性同意作为强奸罪认定的核心，固然体现了对个体性自主权的尊重，但在缺乏明确法律界定和统一司法标准的背景下，其适用过程充满了模糊性，对法律的确定性构成了严峻挑战。我国《刑法》第236条规定强奸罪的核心在于“违背妇女意志”。实践中，这逐渐被理解为对性同意的否定性判断。然而，从“违背妇女意志”到性同意的判断转换，并非简单的逻辑推演。司法机关通常需要通过审查被害人的陈述、行为表现（如是否存在反抗、是否及时报警）、客观证据等多方面因素来综合判断。例如，在大同案中，法院正是通过对女方明确拒绝、反抗痕迹、事后报警等证据链的审查，来认定男方行为“违背妇女意志”，从而推断出性同意之阙如。但问题在于，这种反向推定的证明过程，极易受到证据收集、司法人员主观认知以及“强奸迷思”等因素的影响，使得“违背妇女意志”的判断标准在不同案件中可能存在差异。比如，曾被最高人民法院作为典型案例，录入了中国司法案例网案例库中的“房洪彪强奸（女儿）案”，在十年后等来了法院的无罪判决。本案的核心证据是妻子（以及妻子怂恿女儿做出的）证词，DNA不符，创口时间不符，且被告有明确不在场证据，因此，本案的证明标准主要依赖于未成年被害人在母亲引导设计下做出了口头证词，与“事实清楚、证据确实充分”的刑事案件证明标准相距甚远。

简言之，当前我国法律体系中，对性同意本身缺乏明确、统一且具有可操作性的定义。什么是有效的同意？同意的形式与程度要求如何？同意的有效时间如何界定？性同意是否可以撤回，是否可以在任何阶段乃至事后撤回？性不同意是否可以，以及如何撤回？这些关键问题在立法层面（包括司法解释）均无明确规定。这种立法上的模糊性，直接导致了司法实践中法官在认定性同意时拥有极大的自由裁量权。在缺乏清晰指引的情况下，法官往往只能依赖个人的法律素养、生活经验、价值观念乃至性别共情展开司法判断，这无疑增加了司法认定的主观性和不确定性。司法认定标准的模糊性和自由裁量权的过大，最直接的后果就是可能导致在相似案情下出现不同的判决结果。这种“同案不同判”的现象，严重损害了法律的统一性和可预测性。

同时，试图将强调个体绝对自主的性同意原则以“一刀切”的方式适用于性侵犯罪的所有情境，忽略了不同社会关系和具体案情下的复杂性，必然会导致司法实践中出现诸多难题。在恋爱、订婚、同居乃至婚姻等亲密关系中，性同意的认定具有其特殊性和复杂性。虽然法律原则上强调每一次性行为都需要明确的即时同意，但在具体案件中，如何区分基于真实意愿的性行为与违背意愿的性侵犯，界限往往十分模糊。过度强调形式上的“同意”标准，而忽略亲密关系的特殊背景，可能导致将复杂的情感纠纷或家庭矛盾简单刑事化。

“同意可以撤回”及“欺诈下的同意”等前沿问题，更使司法实践面临挑战。“同意撤回”在理论上是性自主权的应有之义，但在实践中，如何界定其有效性——尤其是在性行为进行过程中——缺乏明确指引，若标准过于宽泛，则可能激化性别对立。同样，对于因欺诈而获得的“同意”，其效力也极具争议性。南昌“锜某某案”中“动机错误下的无效同意”的司法判决逻辑，便触及了这一敏感地带。倘若将所有因承诺未兑现或存在欺骗因素的性行为都追溯为强奸，则会过度扩张罪名的适用范围，模糊强奸罪与民事欺诈的界限，给正常的社会交往带来不确定性风险。

当性同意的司法适用与社会普遍认知和公正预期发生较大偏离时，不可避免地会引发一系列负面社会效果。一些涉及性同意认定的判决，如大同案“锜某某案”以及更为极端的“腿毛太扎案”，与社会公众基于日常生活经验和朴素正义观形成的认知存在差距，导致公众对判决的合理性和公正性产生质疑。这种背离感会削弱公众对司法的认同和信任，一些人可能会认为司法裁判受到了外部因素的干扰，或者司法人员缺乏对复杂社会现实的理解能力，从而选择相信网络上的“小道消息”或“意见领袖”的解读，而非理应权威的司法结论。

当司法适用与社会普遍认知和公正预期发生偏离时，其负面社会效果尤为突出。一些判决与公众基于日常生活经验形成的朴素正义观存在差距，这不仅引发个案的争议，更会削弱司法的整体公信力。更严重的是，认定标准的模糊性和对女性单方陈述的倚重，客观上增加了诬告陷害的风险。在涉及财产纠纷、情感报复的复杂背景下，不排除一方利用强奸指控作为实现其他目的的工具。针对相关情境，一些域外法域和我国澳门等地区，在力图保护性自主权的同时，也对诬告陷害行为建立了相对完善的追究机制和更为审慎的平衡考量。例如，澳门地区近年来发生的多起内地女性诬告强奸案，促使其司法体系在处理此类案件时更为关注证据的全面性和指控动机的真实性。相比之下，我国内地司法实践中，虽然《刑法》规定了诬告陷害罪，但在强奸案件的语境下，我国内地司法实践中，证明诬告极为困难，惩处力度普遍不足，这在客观上降低了诬告的风险成本。这种制度差异使得“同意”话语被“武器化”的风险更为凸显，不仅可能使无辜者蒙冤，更会毒化社会风气，加剧性别对立，最终损害包括真正性侵受害者在内的所有人的利益。

综上所述，“性同意权”在本土化适用过程中暴露出的认定标准模糊、难以适应复杂情境以及引发负面社会效果等困境，深刻反映了外来法律理念与本土社会现实之间调适的艰巨性。这些困境警示我们，在坚定保护公民性自主权的同时，必须审慎处理法律移植过程中的问题。避免将“性同意权”凌驾于刑法基本原则之上，使其成为强奸罪认定的唯一核心，并非削弱对女性的保护，而是为了维护健康的性别关系，防止以“女性主义”之名行“女性特权”之实。一个缺乏对诬告风险有效防范的司法体系，从长远来看，也不利于保护那些真正渴望建立和维护健康、稳定亲密关系的男女性。

四、总结与展望

将“违背妇女意志”等同于性同意缺失，并将其置于核心地位，已在一定程度上偏离了《刑法》关于“暴力、胁迫或者其他手段”的立法本意，模糊了强奸罪的暴力犯罪属性，并可能因其主观性和模糊性导致司法不确定性，甚至为“同意”话语的“武器化”提供了空间。强奸罪作为性质严重的暴力犯罪，其认定必须建立在确实、充分的证据基础之上，严格遵循罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。我们主张，强奸罪的司法认定不应再将抽象且易变的性同意奉为圭臬，而应坚定回归《刑法》第236条的文本规定，即以行为人是否实施了“暴力、胁迫或者其他足以使妇女不能反抗、不知反抗、不敢反抗的手段”为核心构成要件展开中国法教义学分析。这意味着：

第一，重新强调“强制手段”的客观性审查。强奸罪的本质在于“强”，即行为人通过强制手段压制了被害人的反抗，剥夺了其性自主的现实可能性。因此，司法认定的首要任务是查明是否存在刑法所规定的“暴力、胁迫或者其他手段”。对于“其他手段”，其解释应严格遵循与暴力、胁迫手段在强制程度上具有相当性的原则，不能将普通的欺骗、引诱或仅仅是被害人主观上感到不悦的情形都解释为“其他手段”。

第二，认真对待“违背妇女意志”的重要功能。“违背妇女意志”无疑是强奸罪的重要且关键特征。然而，它不应成为脱离强制手段而独立存在的、唯一的判断标准。妇女的意志表示（无论是反抗行为还是言语拒绝）应作为判断是否存在强制手段以及强制程度的重要参考和印证，而非取代对强制手段本身的审查。在判断“违背妇女意志”时，必须结合全案证据，特别是客观证据，进行综合分析。不能简单地将被害人的事后陈述等同于行为发生时的真实意志，更不能因为被害人事后声称“不同意”就推定行为人实施了强制手段。

第三，高度重视客观证据的收集与审查，警惕“口供中心主义”。鉴于强奸案件，尤其是熟人强奸案件中，双方各执一词的情况较为普遍，客观证据的收集与审查就显得尤为重要。司法机关应尽一切可能收集和固定客观证据，如伤情鉴定、现场痕迹、DNA证据、监控录像、通讯记录、证人证言等。在证据采信上，应当严格遵循证据裁判原则，审慎对待被害人陈述和被告人供述，避免仅凭一方主观陈述定案的倾向，形成新的刻板印象。对于那些缺乏客观证据印证、仅有被害人单方指控的案件，定罪必须极端审慎。

第四，充分考量彩礼、金钱等外在因素影响下的“诬告”风险。在当前的社会经济背景下，婚恋关系中掺杂经济因素（如高额彩礼、财产纠纷）的情况并不罕见。司法实践必须正视并警惕，在这些经济因素的驱动下，一方可能利用强奸指控作为解决经济纠纷、报复对方或获取不正当利益的手段。司法人员应具备敏锐的洞察力，审慎甄别指控的真实动机，防止“同意”话语被滥用或“武器化”。对于经查证确属诬告陷害的，应依法予以追究，以维护司法公正和法律尊严。

回归法条原意，强调客观证据与妇女意志的审慎平衡，并非削弱对妇女性自主权的保护，恰恰相反，是为了更精准、公正地实现之，维护罪刑法定的严肃性与刑法的谦抑性。展望未来，强奸罪司法实践应致力于构建一个更注重证据、强调客观行为、审慎对待主观意志的认定体系，这需要司法者具备扎实的法律素养与不偏不倚的价值立场，以期在保护个体权利与维护社会秩序、健康的性别关系之间，寻求一种审慎的平衡。这不仅是对所有个体权利的真正尊重，也是对那些渴望建立和维系健康亲密关系与婚姻的男女双方的共同保护。