全文 | 以“共同生活”换取性同意？和顺案背后的法律底线与生存尊严
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2025年末尾，和顺县检察院对张某军作出不起诉决定，认定其行为“与强奸存在本质区别”，核心理由包括双方形成稳定同居、张某军主观为“组建家庭”并履行照料责任。而同村另两名侵犯卜某的村民，则被以强奸罪提起公诉。
当患有精神分裂症、被鉴定为无性自我防卫能力的女硕士卜某走失十三年后被找回，这起跨越十余年的案件，似乎并未如公众期许般抵达朴素正义的终点，这份《不起诉决定》再次引发公众热议。
围绕这份文书，一系列值得深思的问题自然浮现：日常生活的温情叙事，能够多大程度上影响法律对案件性质的推定；无性防卫能力的精障人群，其性自主权该如何界定；“收留”与拐卖妇女、民间送养与变相买卖的边界，应如何通过法律明确；十余年的时间跨度、精障受害人的特殊性，又给案件取证与司法判定带来了哪些实际阻碍。
这些问题关乎个案的公正处理，即面对法律层面的价值定性与执行层面的照料需求，如何兼顾法理底线与情理温度；同时，更深刻关联着精神障碍群体的权利保护——TA们能否作为独立、有尊严的个体被社会接纳，社会支持体系又能否提供坚实支撑，让TA们拥有安稳有序的日常性生活，这都是案件留给我们的深层追问与思考。
我们邀请了两位长期处理、研究相关案件的法律专业人士——王瑞恩和禹含，一起拆解讨论这份《不起诉决定书》，深入剖析案件背后的法理逻辑与现实困境，回溯性同意在我国司法实践中的发展脉络，在多元争议中探寻更具建设性的思考与答案。
以下为根据好风夜话第15期——《“‘组建家庭意愿’成为性侵免责牌？详解和顺案背后的法律问题”》内容整理的文字稿，完整节目欢迎在各大音频平台搜索《好风天The Good Wind》进行收听。
本期节目涉及性侵与精神障碍相关内容的深度拆解，如你感到不适，欢迎随时暂停，或选择在更令你感觉安全的环境中收听。
01/ 案件始末
“
不起诉张某军决定书与本案难点
”
1. 案件始末及不起诉决定书中的核心问题
罗昀
大家好，欢迎来到本期好风夜话，我是主播罗昀，一个拥有朴素正义观的网民。今天我们要聊的是从24年底就引发了巨大争议的，山西女硕士走失13年生育两孩案。
最近这个案子讨论度上升，是因为出现最新进展：根据和顺县检察院下达的不起诉决定书，检方决定对与卜某共同生活13年的张某军不起诉。卜某就是当事女生，张某军就是她所谓的丈夫——两个孩子的父亲。与此同时，同村另外两名曾侵犯卜某的村民，则被以强奸罪提起公诉。
我作为一个有朴素正义观的网民，对这个不起诉决定书里面的很多细节感到非常的疑惑，为此，我们邀请到了两位长期处理与研究相关案件的法律专业人士，想要一起把这份决定书拆开来看看。想一起聊聊，在刑法的语境下，这个不起诉决定书是怎么被论证出来的，它的法理基础是什么，以及背后可能体现的问题和困境是什么？
我们的第一位嘉宾是王瑞恩，是美国职业法律博士、媒体人，也是《写给女性的法律科普书》的作者。请瑞恩跟大家打个招呼。
王瑞恩
大家好，我是王瑞恩，之前在美国做过刑事诉讼工作，后来也是做一些法律内容运营相关工作。
罗昀
另一位是禹含，她是刑事律师，长期关注性侵案件，请禹含跟大家打个招呼。
禹含
大家好，我是禹含，我目前是中国的一名执业律师，主要做刑事辩护工作，也在一些公益案件中做被害人的诉讼代理人，也做过性侵案件的被害人代理人，因此长期关注相关领域。
罗昀
嗯，好的，谢谢禹含跟瑞恩。节目正式开始之前，还有一个小提示，本期节目可能会涉及到性侵与精神障碍相关内容的深度拆解，如果你在收听过程中感到不适，欢迎随时暂停，或者选择在更令你感到安全的情况下再进行收听，那我们就正式进入这个案件的讨论。
禹含
好的，正如刚才罗昀在开头给我们介绍整个案件，它是如何引发大家关注的。就在2024年，在山西省晋中市榆次区走失的女硕士卜某，她被广大网友发现出现在离家160公里以外的和顺县某村中。在失踪之前，她被诊断患有精神分裂症；被找到的时候，已经有一双儿女，而孩子的父亲就是张某军，但是其实二人并没有领结婚证，这个事件就迅速的引发了舆论关注。
不久之后，2024年12月10日，和顺县联合调查组发布了警情通报称：张某明知卜某患有精神疾病，仍与其发生关系并生育子女，涉嫌犯罪，已经被公安机关采取刑事强制措施。但接近两年之后，2026年1月，相继有报道称，卜女士的家属接到了对于张某军的不起诉决定书以及对两位村民的起诉书，尤其引发大家关注的，是对于张某军的不起诉决定书。
我们通过对比不同的几篇报道，发现大概记载的这个不起诉决定书的内容应该是准确的。这个内容是卜某因精神状态不能外出谋生及独立生活，张某军在外务农打工，在家操持家务，负担其与卜某及共同生育子女的各项生活支出。卜某常到村中的小卖部购买零食，或者在村中与村民闲聊，可以随意出入居住的村庄及住所。行动完全自由，不受任何限制。张某军熟悉卜某的个人生活习惯及喜恶，照顾卜某个人起居与日常生活，未发现张某军对卜某有虐待行为。
检察院通过这份不起诉决定书认为，被起诉人张某军与卜某发生性关系并育有子女，与强奸犯罪行为存在本质区别，主观上是为了和卜某组建家庭共同生活。第一次发生性关系是在见面后两三个月。双方逐渐熟悉之后，张某军一直照顾卜某日常起居，熟悉了解卜某的生活习惯及喜恶，双方处于稳定的同居生活状态。张某军因生活困难将子女送养他人，属于民间送养。上述行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。最终决定对张某军不起诉。
【延伸阅读】
“山西女硕士患精神疾病走失10余年被找回”案最新进展：对孩子父亲张某军不起诉，对2名同村村民以强奸罪提起公诉
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2.日常生活细节，可以帮助法律推定“是否强奸”吗？
罗昀
好的，谢谢禹含的介绍。我自己在阅读包括刚刚听的过程中，也发现检方在不起诉决定书当中强调了大量的生活细节，包括说见面两三个月之后才发生关系、照顾卜某、稳定同居等等。那我就会好奇，从法律的评价角度来看，这些社交层面的生活细节，为什么会被用来界定与一个精障女性发生关系的性质？这个问题也想问一下瑞恩。
王瑞恩
这份不起诉决定书，不得不说它是一份非常有创意的文书。为什么这么说？它有点在现有的法律理论框架之外，有自己另外一套精神世界，因为像刚才罗昀的问题，社交层面的细节可不可以在类似案件中作为证据的？其实是可以。因为它的确有助于我们探知双方有没有性同意，但是，一定要注意这个很重要的转折了，但是没有一种证据强到说可以成为一种推定，因为理论上来说，性同意它是不可以被推定出来的。
什么叫推定呢？就是一个事实，我们不知道它是否存在，但是因为其它的一些因素，我们就姑且假装是这么回事。就打个比方，比如说MH370航班，目前它的乘客生不见人、死不见尸，但是在涉及到遗产相关的法律问题里面，我们可能基于一些事实，比如TA已经失踪了很长时间，我们推定说可能这一飞机上的乘客已经不在了。
但是这样的一套逻辑，是完全没有任何的法律依据可以被用在性同意方面的。当然你可以说，我根据他们双方之间有没有沟通，他们之间的人物关系去大致判断这个性同意是否存在，但没有一种关系能强到说，我就默认这个同意就是不可被推翻，不容质疑。而在我看来，这份不起诉决定书里面，一再去强调照顾稳定同居，这种非常武断的做法是不符合我们现在对于违背妇女意愿这个认定的。
【延伸阅读】
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3.跨度十余年、涉及精障受害者的案件，取证难点在哪里？
罗昀
了解，我还会在看整个案件的公开信息的过程当中注意到一点，就是这个案子，经历过两次的补充侦查。这里其实想跟禹含探讨一下，在刑诉的实务当中，因为我们知道这个案子其实非常的复杂，首先它的时间跨度可能横跨了十余年，然后又涉及到被害人是精神障碍的女性。那这种复杂的案子，它的取证过程、核心难点都会集中在哪里？禹含可以给我们详细介绍一下吗？
禹含
我觉得首先是最重要的当事人本人，就是卜女士，她作为精障女性，我们根据很多报道也看到她已经被认定为精神分裂症确诊，那可能她跟人交流的话，会产生表达意见的能力不稳定的情况，就不像正常状态下的这些被害人，TA可以进行一个稳定的交流，公安或者检察院来取证，就可以取证到。
对于卜女士来说，如果要找她取证的话，可能会需要长时间的蹲守，或者说带一些专家、相关的医学人士、家属一起来，长时间的向她进行取证，在这样一个长时间努力的过程中，才可能获取到一些稳定的陈述。
但是很遗憾的是，我们根据报道看到卜某的哥哥说，立案之后，公安和检察院都是没有找卜女士进行取证，这个是连最初的努力第一步都没有做到，这是第一点。第二点是，本案从 2011 年卜女士走失到 2024 年立案，时间跨度十余年，那随着漫长的时间的流逝，所有的证人，当地的 90 多位村民，当事人的记忆，以及另外两个案件，那两个村民的记忆，都可能变得模糊、不确定，或者说记不起，那就导致本案可能存在一些证据灭失的状况，这是言辞证据的方面。
第三个也是由于时间的跨度，本案很可能是极度缺少客观证据的。现在唯一能根据报道看出来的，是我们有一个司法鉴定，就是鉴定出卜女士是无性自我防卫能力，这属于一个客观的证据。但是其它的，比如说我们常见的性侵案件中的一些生物检材，这些可能就不太能取证到。这导致本案整个结构就是，基本依赖言辞证据，而且这种言辞证据还极度缺乏被害人这一方的最主要的环节，那就完全依赖于张某军以及那两位村民以及其他的证人村民来进行建构。
罗昀
了解，在这种横跨十余年的维度当中，我们没有看到去做这第一步的努力，所以我们也一直在说，在这个案件当中，被害人基本上是一个完全被噤声的状态，这个可能是会让我们感觉到非常不解的一点。
02/法理争议核心
“
性同意能力，是性侵案的底线吗？
”
1.“无性自我防卫能力”的卜女士与“组建家庭目的”的张某军
罗昀
在阅读这个案件材料的过程中，我能感觉到，在张某军同村村民的一些叙述中，这似乎是一个关于“收留、照料、最后组成家庭”的乡土温情故事。但是与此同时，卜女士是被鉴定为“无性自我防卫能力”的精神障碍者，她是没有性同意的能力的。这份不起诉决定书最让我们感到困惑甚至不安的地方就在于：这份“绝对红线”，似乎让位给了这种情理层面的温情叙事。
所以接下来我们核心想聊的部分，是在这个案件中，性同意究竟被放在了怎样的位置？想请教瑞恩，在我国现行的刑法及司法解释的框架下，当这样的一个前提被确认了之后，这个不起诉的行为人张某军，他试图去组建家庭的目的，在法理上是不是就具备了抵消他犯罪构成的效力？
王瑞恩
谢谢罗昀老师，这个重点抓得太一针见血了。因为这一份不起诉决定书，在我个人看来，就是有一个疑似概念的偷换。本来我们讨论的问题应该是张某军，他是否明知违背了妇女的意志，仍与之发生新行为。但这个不起诉决定书，它的叙事就变成了是否以组建家庭为目的发生性行为，而我们的法律其实根本不需要，也不应该考虑这个行为背后的深层目的是什么。
请允许我做一个诡缪的假设，另外一种情形，就比如说我是男的，在街上看到一位女士，然后我想跟她组建家庭，我内心深处已经连孩子的姓名都想好了。然后这个时候我就是觉得，我要跟她奉子成婚，我要生米做成熟饭，然后以迫使对方奉子成婚的目的，然后强行与之发生性行为，那难道我就可以因此除罪吗？我就可以把这个作为自己的辩护理由吗？不可以的，这显然违背对方的意志。
发生性行为的话，不管内心可能有什么样的动机和目的，不管他是说我要照顾对方也好，跟对方结婚也好，他其实都不影响对这个事情的法律性质的判断，所以这是我看来，不起诉决定书最大的一个有创意的地方。这创意当然是有一定的反讽，就是它已经完全脱离了一直以来我国法律对此类行为的评价方式。
我这里想再补充一点，因为刚才罗昀也提到一个问题，非常好，就关于无性防卫能力，其实早在80年代，我们最高法、最高检就有一份解答是强调了明知妇女是精神病患者或痴呆者，与之发生性行为，不管采取什么手段，都应以强奸罪论处。虽然这一份解答因为一些程序上的原因，形式上是废除了，但是如果你去检索裁判文书，网上用相关的关键词去搜索的话，能看到大量的案例，就是因为明知对方是精神病患者，仍发生性行为，然后认定构成强奸的。这一份不起诉决定书，它不仅偷换了对于犯罪主观方面的认知，而且它也跟之前的一系列类似的判决也是背道而驰的，所以的确很难理解为什么会有这样的一份不起诉决定出来。
2.张某军的行为与强奸有“本质区别”，如何界定？
罗昀
因为我注意到这个检方，他也提到说张某军的行为与强奸有本质区别。刚刚听瑞恩说，不管他内心是怎么认定的，但是法律事实还是会对他有一个认定。那接下来想请教禹含，这种本质区别的区分在法律实务当中是如何界定的？
比如说我朴素的去想一下，是基于他的一些行为方式，比如是否涉及到暴力拘禁等等，还是说基于他其它的一些行为，包括说后续的照料义务，包括说这个决定书里面写到的很多可能他们共同生活的细节。这些是不是能够构成认定他是否犯罪的一些关键点？
禹含
就正如刚才瑞恩老师说的，这个确实它存在一个创新的这种情况，我也是认为这个所谓的本质区别，这样一个界定在现有的法律框架下也是很难成立的，因为它等于说是在我们现有的法律框架之外，新构建了一套论证逻辑。因为刚才罗昀老师也说到这是一个法律上的价值判断了，那我基于现在能看到的报道披露的信息来看，我可以去根据这些信息，来推测检方究竟是怎样的一个论证的意图，就是他所谓的区别可能就是在对照犯罪构成来展开论述。
不起诉决定书有这样一节表述，说卜某常到村中的小卖部购买零食，或者在村中与村民闲聊，可以随意出入居住的村庄及住所，行动完全自由，不受任何限制。那这样一节表述似乎就是想表达说，张某军对卜女士一直以来没有采取外观上看起来很明显的暴力威胁、强制的那种手段，至少他也没有拴个铁链，我们说的更残忍一些，这种外观上的论述可能就是和顺检察院的这个论述的意图。但是这种论证却忽略了卜女士，她作为一个精障者，连基本的生活自理能力都是有限的，那她就根本不具备能力去翻越大山，凭借个人的能力走出这个村落。
【延伸阅读】
3.“违背妇女意志”的认定标准
禹含
对于强奸罪中的违背妇女意志这样一个本质的要素，我们司法实践中已经形成了一个稳定的认定标准，就是不敢反抗、不能反抗、不知反抗。这三个你只要有一个，那都是违背，这也就是法条中的其它手段的本质内涵。那具体到卜女士这个情况中，她实际上就是不知反抗，也不能反抗，因为她连基本的生活都不能自理了，就没有正常人反抗的能力。当然，司法鉴定结果也就佐证了这一点。
最后，如果说我哪怕不去谈2011年卜女士的这个精神状态，可能很难去鉴定确认了，但是至少到了2024年，都有村民在持续的侵犯卜女士。2024年底的司法鉴定结果也是说，卜女士无性自我防卫能力，两个村民也认定是强奸。那么2024年张某军有没有和卜女士发生性关系？如果发生了，那又如何认定？
这一个细节在不起诉决定书中是回避了的，也没有去认定的。当然我也不知道是不是因为没有信息披露，不确定整个案卷和不起诉决定书究竟有没有阐述这一点。如果说确实，在已经司法鉴定结果确认卜某没有性自我防卫能力的这个时间跨度阶段中，张某军依然和卜某发生了关系，那么我就认为这个确实就是符合我们所说的强奸罪的核心要素——违背了妇女意志，因为他也一直是明知卜女士的精神状况的。
罗昀
了解，因为刚也说到卜女士，她是一个不知反抗、不能反抗的精障者，她符合一些强奸罪构成要素；那另一方面，我们也看到这个不起诉决定书当中，它强调了一个张某军的主观意图，说他是为了组建家庭。在这种情况下，如果一方是一直表达能力受限的，法律又会对这种单方面组建家庭的意愿，有什么类似于宽容的认定吗？以及像你提到的，这符合司法实践当中对精神障碍者的保护原则吗？
禹含
先说这个所谓的组建家庭的意愿，其实强奸罪的法律它并不去考虑，主观上有没有所谓的这个“我要去跟你组建家庭”，它其实就是考虑的“我”的行为的实质，当时有没有违背“你”的意志？或者说“我”是否明知“你”是一个没有性自我表达能力的一个精障者，这个才是考虑的重点。
至于说这个要不要去组建家庭，它是一个事前事后、比较侧面的要素。比如说我们判断核心行为缺少一些证据的时候，或者说证据比较单薄的时候，我们可以通过事前事后的一些证据来去判断你中心的这个核心行为到底是怎样一个性质，它只是一个侧面的要素。但是我们的这个不起诉决定书看出来的结果，却是它变成了一个核心的要点，这个是令人很诧异的，瑞恩老师对这一点有没有补充？
王瑞恩
想到开头那里它甚至有一种很强的推定的色彩，禹含也提到说，它的确是可以作为众多证据中的一种去进行考量，但它不能说一票否决或者一票就肯定，对这个性质做一个一锤定音的判断。
我刚才听禹含老师的分析，我自己又萌发了一个新的想法，就是我在努力去想写这一份不起诉决定的书的人，TA在构想一种什么样的场景？TA也许想的是说这是一个婚内的性行为，虽然因为当事人的这个精神处境问题，以及说他们的确没有走一些法定程序，但是把它解释成一种事实婚姻。但是哪怕是解释为一种事实婚姻，我们都很难认为说这是一个正常存续的婚姻。
一会儿我们也可以回来去聊聊这个问题，就是关于婚内的强奸，目前在我国是一个怎样的发展？那即便退一万步说，就假设他们有一些婚姻性质的共同生活，都是一个非常畸形、难以称之为正常存续的婚姻状态，所以。往这方面去思考的话，也是依然觉得是经不起推敲的。
【延伸阅读】
4.针对未成年人的性侵案，我国的司法保护
禹含
是的，那我继续说第二个问题，就是罗昀老师提出这个，有没有符合我们司法实践中对精神障碍者的保护原则？我个人的观点，我是觉得当下我们的刑事司法对于精神障碍被害人的保护本身就是不足的。
我们看别的一些脆弱的群体，比如说未成年人，我们现在对于未成年人的性侵案件是有一些司法解释典型案例的。这些是两高发布的，他们对于证据标准、取证规范以及总体的一个刑事政策倾向都是有明确的意见，体现在这些规范和案例当中的，有这样一个系统的这些文件的出台，我们才可以去说刑事司法。当前的刑事司法对于未成年人被害人是有一些倾斜保护的，当然它也包括这个未成年人被告人都是有的。
但是具体到精神障碍者，如果是精障人士作为被刑事追溯的主体，也就是作为被控告的人、被告人时。我们可以说有一些保护，比如说通过精神疾病司法鉴定去认定TA有没有刑事责任能力，尤其是死刑案件中，这个精神病鉴定往往是最关键的保命的一环。
但是当精障人士是被害人的时候，尤其是性侵案件中，被害人往往本来就是更弱势的一方。我们现在的法律框架，对于精障女性被害人并没有像刚才我说的未成年人群体那样，有一些更系统的这些规范来出台去进行一个倾斜的保护。
之前瑞恩老师提到的 1984 年的那个规范，可以去视作为一种规范意义的保护，尽管它失效了，但是这个观点在我们后面的司法实践中也是长期适用的。所以我总体上是认为在规范框架来看是没有类似于未成年人那样的保护，但是在具体的个案中，司法者T是可以主动的对一些细节从严把握，然后来实现对于精障被害人有一些倾斜保护。
比如说，我看到法官的培训教材中有这样一种观点，对于那种有部分性防卫能力的成年女性，如果是要在案中判断是否违背妇女意志，这种情况下，对于主观明知的认定，就是被告人去供述和辩解自己有没有主观明知发现这个被害人，TA是只有部分性防卫能力的。法官是要去从严把握的，就类似于对幼女年龄的那种主观明知的认定相同，对这个行为人的辩解要从严审查，不能简单的直接的一股脑的盲目的去采信TA说自己不明知。这种辩解，那如果说这样一种个案中的细节上去从严把握，在效果上可以实现一些保护，这是我自己的目前的观察。
5.美国：州法院的取证与“罗密欧与朱丽叶条款”
王瑞恩
我觉得禹含老师说的特别有启发意义，我这边也再提供一个视角，就比如我之前在美国执业的时候就观察到其实在美国的很多州，对于精神障碍者，法律不仅要求TA说意识到自己要进行性行为，也要去考察说TA有没有能力认识到性行为的潜在后果，比如说可能有怀孕的风险，比如可能感染疾病，可能会改变TA的社会评价等等。
而且这个过程之中，经常是有专家证人去提供一些鉴定，并且发表意见。它其实很多时候跟未成年人性同意也是类似的，可能未成年意识到说，这个东西是性，但是对于TA意味着什么？因为TA的年龄和心智不够成熟，那我们还要具体考虑到TA有没有充分的去了解这个后果，在了解后果基础上做出选择，TA不仅仅是意识到了说可能有器官的接触，而是要意识到说这后面还有一系列哪些后续影响，而这方面也是现在有待进一步再去具体细化的。
禹含老师刚才提到跟未成年人对比，也让我想到在有些国家，比如说涉及到未成年人犯罪，美国有一个叫“罗密欧与朱丽叶条款”，也叫做“两小无猜条款”，就是如果两个未成年人之间发生了性关系，相比于说一个成年人去跟未成年人发生性关系，两个人都是未成年人，法律是更加宽容的。因为没有一方在知识、经验、权力地位上有更明显的优势。
类比过来就是在美国的一些州，两个人都有一定的认知能力的局限，说都有轻度的精神疾病，这个时候法律也会更加宽容，但是如果另一方心智明显要更加成熟，比如TA自己就有一定的心理学知识，或者TA本身就是这一名精神病人的教师，或者是护工，或者是其它比较了解TA情况或者应该了解TA情况的人。
如果一方有明显的社会地位、经验、知识方面的优势，这个时候法律会更加严格地去限制TA的行为，这其实也是跟未成年人有很多共通之处可以对比。但是可能是我自己知识也有限，在国内我了解到的两者的发展的水平还是不太一样，就是我国可能对于未成年人的性同意已经有比较多的细化的内容，但是对于精神疾病患者的性同意能力，好像这方面讨论和实践都会比较少一些。
禹含
刚才瑞恩老师说的，我也感受到有启发。美国它可能不是一种笼统的说，能不能有性同意，而是能够细化到当事人能否认知到性行为之后的这个后果，而且我理解这可能也是在很多权力不对等的关系下，对于相对弱势那一方的保护，也是通过司法条文的这种细化来给到一个更加准确的认定吧。
6.“婚内强奸”在我国的认定
罗昀
刚刚也提到了另外两个点，我觉得可以延伸聊一下，一个就是性同意在整个我国的司法实践中经历了怎样的变迁？另外一个就是刚刚瑞恩提到的这个婚内强奸，也可以看一看我国这些年有没有一些变化，包括我们很关注的一些案件当中，好像也能够体现这一点。
王瑞恩
那我先来抛个砖，我国大的原则上性同意一直都是摆在那里的，就是违背妇女的意志，它在一些具体的场景下有越来越多的细化，比如刚才禹含律师提到的针对未成年人的，比如说对于婚内强奸的认知，在一些具体的关系和情境之中它有一些细化的发展，就比如说刚才提到了婚内强奸。
其实我们今天讨论的这个女硕士走失生育两孩案，它并不是真正意义上的所谓婚内强奸，只是我看到一些媒体在这里面产生了关联，所以这里就要先叠个甲，这个跟婚内强奸其实可比性比较有限，只是说因为我们观察到了有些人把这些话题往婚内强奸方面引去，不知道是有意无意的去进行引导，所以也有必要去补充一下背景。
关于婚内强奸，我们国家的司法实践是有些发展的。比如说在90年代的时候，有一个白俊峰案，当时法院的判决书里面有一句，现在说出来大家可能都觉得非常辣眼睛的，甚至说感到很愤慨的话，叫做同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容。双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺，当然要结合年代背景。
这是 1997 年的一个入选了当时的刑事审判参考的案例，但是还好，就是后来也是有一些有局限性，但是有些进步，直到后来的王卫明案，这个时候认知就已经改变了。当时的法院认为 99 年的入选了刑事审判参考的案例说夫妻同居义务是推定出来的伦理义务，而不是法律规定的强制义务。因此判决书当时写到不区分具体情况，对所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处，也是不科学的。
图片来源：中国裁判文书网
然后当时王卫明案是确立一套现在还在依然沿用的原则，就是要考察婚姻关系是否正常存续。就如果婚姻关系是正常存续的，目前我们在现实之中基本上认为是没有强奸，但是如果婚姻已经没有在正常存续的，比如双方已经分居，已经进入离婚冷静期，已经对簿公堂，开始离婚诉讼。甚至说，比如说一方对另一方施加了这种暴力伤害，一方已经被判刑了，或者正在被追究刑事责任，就这种不正常存续状况下，其实我国是部分承认了婚内强奸。当然我个人认为它不是真正的婚内强奸，它只是说在这个婚姻已经走向消亡或者濒临破裂的时候承认存在强奸。
基于这样一个发展，我们再回过来去看今天讨论的案件，就是哪怕我们退一万步来说，认为它是一种事实婚姻，在我看来都不是强奸的挡箭牌，因为像禹含老师也提到了，那双方是一种非常畸形的关系，而且还出现了名义上的丈夫纵容其他村民来家里面去侵犯卜女士的这种情况。所以即便如一些人所形容的是一个婚内的问题，我在我看来它其实都不能否认，它需要更加严肃的以强奸罪去加以讨论，而且它也体现了我国对婚内强奸这个问题的认知的发展。
王瑞恩著《她的权利：写给女性的法律科普书》
【延伸阅读】
最高人民法院刑一庭、刑二庭编．白俊峰强奸案一一丈夫强妍妻子的行为应如何定罪《刑事审判参考》[M] .法律出版社.1999.
7.一些国家，从no means no到yes means yes的趋势
罗昀
因为刚刚也提到了这个“不等于不”的原则，就是no means no嘛？那这个也可以延伸地聊一下，还有没有什么其它的原则可以去做参考？
禹含
我突然想到一点，就是最近看到的一个新闻，法国是有一个新的进步，就是说以前也是像我们一样，就是说可能类似于认为结了婚就是代表有这样一个性的义务，而现在是认定说即使结婚也不认为说有这样一个性生活的义务。
罗昀
我记得法国去年年底应该是还通过了一个叫做把未经同意的性行为明确定义为强奸的法案。
图片来源：欧洲时报网
图片来源：好风天
禹含
对，他们这个就转为了一种yes means yes的模式了。
王瑞恩
世界范围内，我们在很多国家都观察到了，从“不等于不”到“是才是”的这样一个转变，就是要明确的表达同意，而不是说表达否认，必须要得到许可，说可以了肯定了才可以进行后续的行为。刚才二位提到的，像那个法国的发展，我其实在世界范围内也可以看到有类似的轨迹，在很多国家都出现过，比如说在美国 70 年代的时候是有明确的婚姻例外原则的，就是只要结婚了，那男方就不可能被追究强奸罪。但是 1984 年的时候，有一个判例，就指出了说所谓的“婚姻例外”因为未能对个人权利提供足够的保护，因此是违宪而无效的。
目前美国50个州已经通过不管是立法还是说判例的形式，去否认了婚姻例外，只要是表达了否认，或者是在一些州没有明确表示肯定，那哪怕是夫妻之间也可以存在强奸，而且英国、德国在 90 年代也有一系列的法律去修改强奸罪的范围，不再把它局限于婚外的性行为，所以这个发展趋势一直都是在的。
03/纵容他人奸淫？拐卖妇女儿童？
“
本案值得探讨的其它法律问题
”
罗昀
就是在我在看跟这个案子有关的各种材料的过程当中，会发现大家的疑虑并不仅仅停留在张某军是否构成强奸这一个法律的点上，因为不起诉决定书里面披露的一些细节，比如说张某军目击他人侵犯卜某之后的反应，包括卜某的家人也有去强调这一点，还有他们曾经生育了一个孩子，但是后来所谓的送养给别人，就是关于这个婴儿的去向，也构成了更为复杂的各个层面的这种刑法的判定，还有我们的疑虑。
所以在最后这个部分，我们其实想重点讨论一下，除了强奸的这个问题之外，整个案件当中还有没有一些其它的法律问题。
1.关于“纵容他人奸淫”
罗昀
第一个我想讨论的点就是刚刚瑞恩应该有提到说，有村民他在张某军醉酒期间性侵了卜某。然后，张某军毫无察觉。甚至有另外一次是张某军，他撞见了另一位村民性侵卜某的行为，目睹了这个过程，但是最后仅仅做出了斥责。我会想要请教一下禹含，就是从刑法的这个角度来说，如果一个人他目睹他人对这种无防卫能力的女性实施侵害却不报警，仅是最严重的可能就是说了他两句，那这种行为是否可能会构成某种形式的放任？比如说会不会被视为是一种纵容强奸，甚至是一些同伙？这样子的一个问题。
禹含
我觉得罗昀洞察到这一点是很敏锐的，因为我个人，当时我翻这个报道这些报道的时候，看到这一段，我就马上就觉得说，这两例强奸事实中其实张某军是可以认定为不作为的帮助犯的，然后最后按照刑法规定就认定为是强奸罪的从犯。因为我们具体来看的话，不仅仅是张某军个人，也是这个和顺县检察院的观点，说张某军是一直将卜女士视为一个共同生活的家人，甚至说是打引号的妻子，张某军也是一直明知卜女士有精神障碍，无法独立生活的，在所谓的去照顾她这种观点。
顺接下来，那么张某军就对卜某是有保护的义务，有阻止其他村民去性侵犯卜女士的义务，那么从另一个角度来看，正是张某军当年所谓的收留，让卜女士生活在举目无亲的这个村落中，没有哥哥和父亲的照顾，然后在他家中陷入危险。因为我们从这些报道的描述中看到，这两个村民仿佛进出他们家，就像自己家一样来去自如一样。因此我觉得卜女士实际上在这个村落，在这个家中，她是处于一种危险状态，最终遭到两位村民长达7次的这个性侵犯。
罗昀
而且我想到应该也是从这个报道的只言片语中，可能我揣测她实际遭受的性侵的次数应该远远不止这些，还有其它一些她写出来的，或者是她在碎片化的表达当中流露出来的细节，就能够证明她这十几年来一直都是生活在一种恐惧当中，而且她的应激反应也不止于说这几次。
禹含
是的，我们其实可以大胆的猜测，事实情况肯定是远远高出这个7次，因为整体不仅仅是张某军，还是这两个村民，整体这个三个案件肯定是一种收紧的状态，即使是这种收紧的状态都认定了有7次，所以我们可想而知真实的情况。
这个细节就说到张某军，他是在看到村民侵犯卜女士的时候，只是去斥责了。但是他没有去做一种有一点强硬的阻止这个村民继续侵犯。张某军在看到有村民侵犯卜女士的时候，他实际上具有这种履行的义务，具有阻止村民的能力，比如说我去把家门关好、锁好，制止村民在我家里来去自如，而不仅仅是轻飘飘的斥责。
比如说我不要带男性村民到家中喝酒，然后喝完酒自己还直接睡了，也不确认一下这个人有没有走，因为我们看到有一个细节是，有一笔是发生在他们俩共同在家中喝酒，喝完酒这个张某军他是睡着了，那个村民就对卜女士进行了性侵。还有报道说，张某军的儿子和同学也曾目睹卜女士被性侵，所以综合以上这些描述细节来看，卜女士被性侵的情况至少是多次发生，而且张某军是长期明知的，因此我认为张某军是这两笔强奸事实中不作为的帮助犯，我觉得是可以去考虑以及推进的。
当然在类似的一些案例之中可能存在观点之争，也有观点说认为不构成共犯，但是这个案件它现在是一个进行中的个案，那两个村民的案件现在也没有宣判，在审判阶段中，还没有判决。如果说我是这个被害人的诉讼代理人，我可以去向检察院、法院提出意见，就是说追加张某军作为这两笔强奸事实的帮助犯从犯来进行追加起诉，当然司法者要不要去做这个动作，那是权责范围内，但是我们至少可以去做这样一种推动。
我们现在看到的报道中的起诉书其实并没有对是否追加张某军作为被告人，或者说张某军在整个的事实中有没有哪些责任有所讨论，这些都是缺少的。所以我觉得在这样一个结构下，对于卜女士这个被害人也是不公正的。
王瑞恩
我特别赞同，因为我觉得它即便谈不上说引起了其他村民侵犯卜女士的犯罪意图，但至少有一定的助长。因此从共同犯罪的角度来说，这我觉得是一个合理的行为，所以如果有这样的举动的话，我认为我也是很支持的。
2.关于“被收留”与“被拐卖”
罗昀
那下一个点是，就会有很多人质疑，其实卜女士，她是一位受过高等教育的女性，她有燕山大学的硕士学位，这可能也是大家对于她的命运感受到非常不公和愤怒的一个原因。那在这样的一个背景下，她怎么样从城市精准的流落到了深山，并且辗转了多次，最终与张某军形成这种所谓的稳定同居的生活状态？
所以我会想要请教瑞恩，就是在法律研究视角当中，这种所谓收留流浪人员和收买拐卖妇女之间的界限是什么？而且考虑到可能卜女士她会经常处于精神分裂这个发病期，她可能长期是一种认知缺失的状态。那这是否会加大法律在追溯他们是怎么样相遇的？它这个性质到底是什么的？这种难度也想讨论一下，其中存在的大家一直在去说的，可能会被收留、被拐卖这样的问题。
王瑞恩
那罗昀老师，不得不说，你抓的问题的点真的特别好，因为这个很一针见血，它甚至都不是说法律研究层面怎么去理解，而是一个很朴素、很简单诉诸常识要去发出的质问。当一个人在街上打引号的捡到了精神障碍者的时候，难道一个正常有良知的人的反应不应该是积极的去联系公安机关，想办法帮TA寻找家人吗？包括我们如果说一定要学究气的在法律层面探讨的话，那我们也要再去结合说有没有限制其人身自由？有没有强迫TA进行生育剥削？有没有强迫TA劳动等等等等。
但是我觉得我们不妨把这个问题回溯到一个基本的良知，正常人想到的不是说我在街上，不是说捡了一只流浪猫狗，不是一个流浪动物，而是一个大活人。什么样的人才会把一个大活人领回家里说我要养TA，我唯一有一次这样的举动就是收养流浪猫。但是人不是动物，TA是有自己可以去寻找的父母的。而且后来我也看到一则新闻，让我觉得更加充满了困惑。
2024年12月2日的时候，山西新闻网法制频道发表了一则暖新闻，然后说这个当地公安局用行动诠释责任，以服务温暖人心。然后其中提到了说这个张某某收留了一名患精神疾病的女子，然后说这个当时的公安局是帮助她解决了户口难题，那它的重点放在帮助他们结婚，而不是说帮助她去回归自己的家庭，这样我也是觉得很难从法律角度去理解这个事情了，因为它实在是一个太常识太基本的，就是如果我是遇到了流浪人员，那正常人的正常举动应该是说积极帮TA去获得国家机关的帮助，而不是把TA带在家里，养在家里面。
图片来源：山西新闻网
的确，因为是被害人的这种精神状态问题，那她有一定的认知缺失，但是。如果她是间歇性发病的话，包括我看到其它的新闻报道也提到了卜女士在上学期间她其实是一个间歇性的发病，那她在间歇性发病期间，如果她表达了想要回归家庭，想脱离这个环境的意愿。但是张某军或者其它的村民去阻止了他，这种情况之下，也不再是所谓的单纯的收留流浪人员，而是更加接近于这种刑事犯罪了。
后来看到一些报道，确实很让人痛心，比如说卜某在对她的家人去回顾事件经过的时候，虽然语言表达能力没有这么的完整，但是她在纸上写了非常多的跑字，就是这样的一些细节，不禁让我在想说，这十多年来，难道她就没有一瞬间是清晰完整地表达出了自己想要去逃离，想要去跑的意图吗？如果她表达出这样的意图，但是依然对方没有帮助她去回归自己的家庭，阻止她去离开，这种行为在我看来已经非常接近犯罪，而不是单纯的一个这么温情的救助的故事了。
3.关于“拐卖儿童”和“民间送养”
罗昀
那接下来其实想聊的一个法律问题是关于拐卖儿童和民间送养。不起诉决定书当中也提到，就是张某军曾经将卜某生育的一名婴儿送养，并获取了4万元的抱养费，然后检方就认定说这个是生活困难情况下的民间送养。那我会想要请教，是在法律实务当中，民间送养和以非法获利为目的的贩卖到底是怎么区分的？就这个4万元的金额，可能对于张某军这样一个家庭来说也不算是一个小数额了。那这在司法判例当中到底应该被怎么样去定性？
王瑞恩
这方面想要进一步了解的听众朋友，可以去搜索一下关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见，然后其中其实有几条判断标准，就是要考虑说是否把生育作为一个获利的手段，以及说考虑说这个所谓营养费、感谢费它是不是额度比较大，然后再或者是说考虑双方有没有明显的具有这种，比如说讨价还价之类的获利的这种目的，以及说明知对方不具备抚养的目的。然后就是收取钱财，不管不顾把TA送人。
图片来源：中华人民共和国公安部
其实我的理解就是法律其实想区分的是区分两类人，一类就是的确生活有困难，或者是意外怀孕，意外生育了以后没有办法自己把孩子养大，出于无奈然后只能把TA托付给一个好人家，然后在这个情况下收取小额的一些感谢费或者营养费，法律其实也允许。但是如果变成一种职业的生育作为赚钱的手段，那这种行为其实是法律不允许，但是现实中肯定会有一些暧昧的地方，就法律也没有给出一个明确的金额标准。
那如果是要找些类似的例子的话，也看到有新闻报道是陕西汉中，之前有一个案例是说未婚妈妈，然后因为自己没有办法去养大孩子，然后把自己意外生下的女婴送养到了其它的家里面，收了4.8万元的感谢费，然后考察了这个相关的事实，经过之后认为她不是职业，以此获利的，因此虽然有4.8万元这个金额，但最终二审改判无罪了。正面或反面的案例都有，但是它是一个需要结合很多背景考察的。问题当然也要考虑当地的收入水平，这个4万元对当地是一个什么样的经济概念，所以它的确是现实中有非常多的灰色地带，关键还是要区分它是否以此为一个谋生赚钱的手段。
图片来源：人民法院案例库
罗昀
那我理解下来，可能在这个事件当中就会比较模糊，但是法律最后去做了一个，这是民间送养的定性。
禹含
而且我觉得可能这种模糊可能也是取证导致的，就是证据情况决定了它很模糊。
4.卜女士，消声的被害人
罗昀
对，这也是接下来我特别想跟禹含讨论的一点，因为可能在刚开始我们的交流当中就有提到。就是在这份法律文书当中，我们几乎听不到受害者卜女士的声音，就是这是为什么呢？以及说就是还是想听一些更为妥善的这种处理方法应该是怎么样的？有没有什么可以参考的案例？
禹含
首先就是根据这个报道的消息，我们看到卜女士的哥哥说立案之后，公安和检察院都是没有去医院找卜女士取证的。根据哥哥和嫂子的描述，卜女士在太原的医院住院治疗之后，进行了一段时间的康复，她的情况是有所好转的，能够去和哥哥嫂嫂进行一些正常的沟通，这个大小便失禁的情况也得到了缓解，也不再出现。
包括我们最开始看到为什么能够找到她的亲人，就是因为寻亲志愿者耐心的和卜女士交流了之后，卜女士在纸上写下了自己记得的这些个人信息，包括自己的亲人老师这些名字，大学名字，最后我们的志愿者才寻亲成功，这也就印证了卜女士她在一定情况下，在她的能力范围内是可以去提供一些准确的信息的。那么最后亲人找到了，也就证明这些信息很大程度也是可信的，所以说是完全有空间有可能去找卜女士取证的。
禹含
现在我们整个这三个案件，张某军和两个村民这三个案件中没有一字一句来自于卜女士这个最重要的被害人，这个显然是非常的不妥，也是一种程序上的违法和缺失。如果说在穷尽了向卜女士取证了之后，就是我蹲着她守了很久，然后等她情况恢复了之后，我还是只能获取一定程度上有限的一些信息之后，我们还可以通过以前2011年卜女士的这个病例资料，然后当年不是说也有扶贫这些，还有帮她所谓的找亲人这些过程也有记录，有没有去记录当时卜女士的精神状况，有没有去记录这个家庭的这个状况，这些都是可以取证的范围和线索，从而来尽力的去还原整个十余年的来这个状况。
王瑞恩
我觉得禹含老师真的特别振聋发聩，我就做一个发散的讨论，就是当时我在美国那边做刑事诉讼的时候，因为会涉及到一些可能是亚裔、少数族裔的犯罪问题，或者是被害人是少数族裔。比如说我们遇到过一位大妈，她就是只会说客家话，普通话也听不懂，不太会说。然后但是法律是规定了，那被害人是有权利对这个案件的定罪量刑，发表自己的意见的，如果她想要在法庭上去表达自己的想法，那我们是有义务作为检方，是帮助她去传达这样的声音。
所以当时的确是存在很多语言困难，因为她当时找到我说就是中国人，可能就能帮忙去转达一下，但是我发现我试了普通话、粤语，然后对方都很茫然。这种情况之下，我们又找到了说客家话的志愿者，然后就变成在法庭上有点像不断在玩传话游戏一样，法官用英语跟我说，我再转成普通话，然后另外一位志愿者，她不是法律专业的，然后她再把我说的普通话，然后再翻译成客家话再说，然后再转回来，然后虽然这个过程很曲折，但至少我们能够让她的声音被法庭听到。
这就让我联想到说，可能也许有些专业人士可以充当精神障碍人士的翻译，就是想办法用TA们的专业能力去进行沟通，然后再去跟法律从业者再去做一个翻译，但是这样的努力在这个案件中完全没有看到。而且事后的一些救助，包括民间的这些帮助，也是证明了这样的沟通是有可能实现。也有一些人是有这样的专业能力和经验去从事这样的工作，但TA们没有办法把这些被害人的声音去传递到。当时的这个司法机关，所以还是很令人遗憾。
禹含
是的，当然现在来说公不公正这是另一个话题，就是我们在走向公正的这个过程中，有没有刚才瑞恩老师提到的，我们去做很多的这种努力，去听倾听被害人自己的声音，这个是很重要的。
5.情理与法理，真的两难吗？
罗昀
因为我们确实在这个案子当中也看到了比较汹涌的民意，对于卜女士她的这个性自主权，法律到底有没有在保护她，以及说对她性同意的认定到底有没有一个合规的程序？然后另外一部分可能确实看到最后结果呈现出来的，尤其是这个不起诉决定书当中表达出来的，似乎是一种对于情理、对于乡土温情的考量。
考虑到他们两个是事实意义上的生活共同体，有这种照料对方的起居，同居共同生活，甚至还有后续要抚养孩子这样的一个复杂的情况，从法律工作者的视角，或者是从两位的视角，是怎么理解这所谓的民意跟法律之间的这种碰撞？或者说在这样一个复杂的个案当中，有没有哪些东西是我们忽略的，或者是实际上它是可以有更好的权衡，但是好像却被忽视了的东西？对，也比较好奇这一方面两位的看法。
王瑞恩
其实情理法的矛盾，在我看来不应该用我们讨论这个案件中如此粗糙的方式去解决，像禹含老师作为刑事律师，肯定也经历过太多这种情理跟法理之间的矛盾，但是我们没有必要说因为情理就去修改或者曲解法律。我们可以用一种方式说在法律上给他一定的定性和评价，但是因为情理的原因，就稍微把枪口抬高一寸，或者是想办法去采取一些更加两全其美的方式。
我自己经验所限，我还是举一个我在美国工作期间的例子，就比如说我也经历过一个很矛盾的，有的时候也会在想到底决定对不对的一些案件，当时面对家庭暴力的犯罪，然后会出现这种情况，就是娜拉出走了，她的确很勇敢的报警求助，甚至说提供了一些关键的证据帮助我们，把这个丈夫去定罪量刑。
但是后来真正要宣判的时候，她又找到我们，被害人找到我们说希望还是轻判一点，或者是能不能缓刑？因为她这段时间她自己没有找到工作，然后发现她丈夫还是要给她提供经济支持，哪怕自己曾经遭受过家庭暴力。
那我们也会遇到这种很矛盾的情况，因为从法律的性质来看，他的确构成了家暴的一切要件，但是从情理上来看，如果我们直接把他判了一个很重的刑，然后法院直接判一个很重的刑，然后又会让他的家庭陷入困难，所以当时可能一个平衡，就是法律上给他一个定性，还是认为这个罪名是成立，但是在实际的执行层面采取了，比如说缓刑，再加上了配合的心理咨询，然后请一些社区工作人员去定期回访介入，确保说这名丈夫要维持一份工作，然后的确承担这个家庭的经济责任。然后包括说设置一些缓刑条件，如果再犯的话要从重等等。
其实收回到我们现在讨论的这个情况，有没有可能也有更好的方法去处理？就是不要在法律层面去认定这个事情，不去追究刑事责任，而是说我定性他的确犯罪了，但是在实际的量刑层面用一种比较温和的手段。或者是我再抛一个可能非常不切实际的架空世界的想法，就比如说有些国家它存在这种，包括我们国家其实也有特赦的赦免的制度，那有没有可能说我们从法理上来说，依然板上钉钉确认这就是犯罪，而且要以儆效尤，让所有人看到说所谓组建家庭也好，所谓去照顾也罢，都不是侵犯性自主权的借口。
但是在实际考虑到民意的层面，如果这个地方的确有社会的复杂之处，那它可以是两者平行的，而不是说我在法律层面就创造一个很危险的先例，说这种行为的话那就不会被追究责任。这样一来，好像在我看来司法有点越界了，把一个本来应该在实际的执行落地层面去解决的问题，变成了在法律定性上面去否定了这个行为是强奸，这在我看来处理得不够好。
禹含
我可以在瑞恩老师的这个基础上稍微补充一下，就是我也是觉得说这样一种处理，我们推测出来，可能是考虑到如果说把张某军也送进去了，那可能两个子女这个生活是很有困难的，我们推测可能有这样一种考量在里面。但是这种考量它并不能让我们的刑事司法这个程序去进行一个本末倒置的判定。那现在给我们看到的这样一个结果就是它在用超越法律的一个逻辑来建构一套新的论证，但是这种论证完全是没有按照我们刑法规定的这个罪的本质来走的。
那这种让人诧异的处理，一个是没有正确的适用法律，第二个是或许也是一种既是没有更聪明的，或者说更好的去处理这件事，也是没有看到公共部门、行政机关在里面的职责。比如说我考虑到两个子女谁来抚养，那很多那种双亲都涉案的，这个子女也是有替代性的抚养方案，比如说当地的这些居委会、村委会，或者说亲属，其它亲属来作为一个监护人，这些都是可以考虑的，并不是说完全没有路径，只能由张某军来抚养。
而且我们看张某军是一个怎么样的一个人，所谓的他认为的老婆被村民性侵，他还看到了，也不制止，他的女儿也被村民威胁，他也没有去进行一个更丰富的，比如说我们，或者我们不知道他有没有做什么更多的尝试去保护自己的女儿，这样一个人是值得我们去超越法律来让他避免被刑事追诉，就为了抚养两个子女？我觉得这个完全是一种本末倒置的处理，或者说刚才瑞恩老师也提到我们会不会有一些其他的处理方式，比如说这个案件，其实很多人可能最开始就推测由于这个时间跨度太长了，所以导致我们取证很困难，是一个最终证据不足的存疑不起诉。
但是我们现在看到的是一个法定不起诉，不认为他是犯罪，这个就让人更为诧异，这直接是做了一种价值判断。但是实际上我们可以大概率构想到的是，这个肯定是一个证据不是很充分的一个案件，那这显然是如果说处理为证据不足的不起诉，都让大家觉得说好受一点，也更尊重被害人一点，当然前提是你要去向被害人取证，这个是对于这一个问题我的看法。
6.卜女士与子女，未来的生存尊严
禹含
然后还有一个问题，就是罗昀老师提到本案还有一种评价路径是，要不要这个严守性自主权的绝对底线？我觉得我们现在这个案件它不仅仅是像那种常规意义上的强奸案件一样，它不仅仅是讨论性自主权这样一个小的要素，更是一个整个的人。卜女士这个人活生生的人没有被尊重，没有被看见，没有被倾听，而且她不是一个单一的，偶发的一次，她仅仅是两个村民都有七次。而张某军长达十余年，这是多么漫长的一个行为，数不清的一个行为，如果说真的要去追究张某军的话，他可能甚至直接谈到最高的一个量刑了都有可能。
罗昀
是的，因为卜女士她作为人，她有基本的生存需求，但她也有她的尊严，也需要得到重视，而且这两者其实她也不应该是此消彼长的替代关系，就像两位刚刚提出的很多设想当中的替代方案，其实也可以记在法律层面上去承认，或者说去给到这个案子一个合适的处理结果。也可以在更考虑人情的角度去保障接下来卜女士的生存的问题。
但是好像在这样一份法律文书当中，我们看到的就是它的逻辑支点就直接发生了一种比较微妙的偏移，看到的全部都是基于这种乡土人情的推断，是那些关于照料、熟悉补办婚礼的生活细节，但是法律本来应该守住的那个准绳，我们提到的很多对于受害者主体意志的严谨的追溯，还有对于这种证据定性的刚性的坚持，包括采证过程中应该去做的一些事情，在这些温情的叙事面前，全部都让位给它，甚至显得非常的模糊。
王瑞恩
对的，刚才罗昀老师说的这个归纳升华的特别好，然后我这里稍微修正一下，我刚才表达的一个意思，就是我不是说这个案件里面就是要说对张某军说枪口抬高一寸，主要是我们更加抽象的一个讨论，就是说如果的确出现了法理跟情理特别两难的情况，就比如说张某军这个案子，我觉得我非常认同禹含老师说的，可以去考虑他作为共同犯罪者的情况，包括说他创造了一个这样非常有毒的家庭环境，他也很多程度上不值得同情。
我是说假设我们存在这种情形，一个人TA在法律上的确行行为被评价为犯罪，但是由于社会的另外一侧层面的社会道德，人们认为TA有可以原谅之处，那我们完全可以两条线并行不悖。在法律上认为TA是有罪的，但是在实际的社会管理层面，然后再去不管是通过赦免TA的一些行为，还是由其它的行政层面去做一些后续的衔接。不否认TA行为的犯罪本质的前提下再去做一个处理。
比如说发散的一个例子，就是大家之前看电影少年派的奇幻漂流，它有一个背后真实的案子，就是几个人在一个救生艇上漂流了很多天，然后出于饥饿，然后他们抽签决定吃掉了一个同伴。那这个行为肯定法律上认为是杀人，那不管怎么说，哪怕是为了生存，你把别人给吃，活生生的吃掉了，就是妥妥的杀人犯罪。但是出于求生的无奈，大家也理解这一点，因此就变成了最后的结果，是7名当时的船员被判杀人罪成立，但是当时的英国女王赦免了他们的罪行。
其实类似的，我们也可以说在法律上判定一个人TA的行为是犯罪，而且不要去开这个危险的先例，不要去曲解篡改法律只是为了给TA亮绿灯。但是后续我们再用其它的方式告诉大家说，当TA的行为有一定的道德上可以原谅之处的情况下，我们也不对TA赶尽杀绝，这是可以平衡的，而不是像我们现在。看到这个状况一样，这份不起诉决定书无中生有，凭空创造了一套自己的说理逻辑，而这个说理逻辑是跟现在的法律是不兼容的。
禹含
我在就是看这些报道的过程中，我注意到一个细节，就是。卜女士的子女，包括子女的同学目睹了她被性侵这个过程，还有卜女士的女儿，年幼的女儿也遭到了村民的威胁。我就感受到卜女士一个是第一，她的处境是非常艰难的，她来到了这样一个家庭，在这里生活了十余年，有四次生育，然后一个是夭折了，一个是送出去了，然后留下了两个子女，最终导致她的子女也处于一种很脆弱的环境中，家庭非常的这个经济困难，然后张某军也并没有能很好的照料两个孩子，居然自己喝酒喝得好好的，卜女士又发生性侵，然后这些子女还目睹性侵、被威胁，给我一种感觉，就是一个悲剧，连接着一个更深的悲剧。
然后到现在为止，我们也不知道这个年幼的女孩她怎么样，有没有得到一个更好的照顾，这些村民还会再去对她进行一些不好的行为吗？其他村民有没有被更严厉的制止呢？这些都是一个问号，让人非常的担心，然后这两个案件也没有判下来，所以整个案件其实是并没有一锤定音的，是大家还可以去持续的关注，然后去推动的。
罗昀
我觉得我也很同意，我们今天讨论了很多焦点，看到说在想他们要如何共同生活，然后包括说他们的下一代好像说为了抚养他们，所以就不对这个孩子父亲进行一个刑法上的认定，但是他怎样被置于这样的一个生活环境当中，不去判决他的父亲，他这些孩子以后就真的能在一个安全、健康、不被侵害的环境当中成长吗？这是我们接下来会有很多问号的问题。
以及说我觉得这个案子刺痛了大家的，就像我们刚刚提到的是卜女士这个人，她也是一个受过高等教育的个体，但是她以及她的后代现在也只能生活在一种可能随时都缺乏意志的前提之下的这种依附上一些人被动的占有，又在法律叙事当中被描述为一种稳定的生活。这种稳定的生活反过来又成为了可以不去处罚对她实施侵害的人的一种条件，那么就是这个稳定的本身，它的基石我就会很存疑，这好像本身就是对于她人格尊严的一种巨大的消耗了。
我也看到网上的一些评论吧。就是如果说希望这个争论它能有一些积极的意义，就是她们首先被看见，我们很多人看见她了，但是接下来要怎么样？
很难去保持乐观，就是这些在公共视野当中消失的个体，这也不是说靠处罚某一个罪犯就能够解决的问题，社会的支持体系能不能够为精障患者提供一个最起码的保障？能不能让TA作为一个人，作为一个有尊严的人，作为一个独立的个体被社会接纳，以及TA的整个生存环境当中有多少东西是在支持TA的，是在保证TA的，是在让TA处在一个安心健康，处于我们所谓的那个正常的生活节奏当中的。可能这是需要很多个主体，甚至很多个部门需要去共同协作完成的事情。
我们今天聚焦到了这样一个单点的讨论当中，也是希望说大家能够更多的关注此事，我不知道有没有一些作用，但是起码能够起到一些小小的推动作用。也想说可能只有当每一个环节都不会出一些小岔子，或者是因为懒惰而不作为的时候，我们可能才会在最后这个法律的刚性定义需要对TA一锤定音的时候，也不会产生这种在面对此类悲剧的时候好像很进退两难，但实际上永远没有看到那个被侵犯的受害者的境地。
禹含
我觉得我们可以稍微乐观一点，就是说的每一句话都是有推动作用的。
王瑞恩
对，表达本身就是有意义的，包括跟罗昀老师上周还聊说有没有陷入一些虚无，觉得自己的行为没有意义，其实。我这么多年还是保持乐观，就是有的时候你自己能力是很有限，包括我们每个个体，特别不管是从传媒内容还是法律层面，都会觉得有些石头是推不动的，但是也可能你自己表达出来你的遗憾、无奈和愤慨之后，可能会唤起比你更有能力，或者比你更加年轻，就是我自己也不得不承认现在有点老登了。
但是如果你通过这样一些发问，或者是自己一些不太完善、比较带有个人成见的观点发表出来，但是能激发起别人跟你去辩论，让年轻的新一代的法律媒体人们还保持对这个事情的讨论热情，那至少这个火种可以传下去，所以我觉得表达和发声是有意义的。包括发现了新证据之类的也是可以的，就是如果真的是发生了新的证据，再重新去进行侦查，也是有理论上也是有可能的。
罗昀
那今天也特别谢谢两位法律的专业人士给我们提供这个很全面的视角，如果说我们的讨论有哪些还比较缺乏的部分，也欢迎大家去做一个补充或者是修正，然后也是希望这件事情能够被更多的人看到吧。
王瑞恩
好的，谢谢各位。
禹含
感谢，感谢，感谢大家。
播客制作
特邀嘉宾 | 王瑞恩 禹含
监制 策划 主播 | 罗昀
后期 | Begin
宣传 | 小黑
运营 | Violeta
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资料来源
[1]凤凰网山西.(2024 Dec 10th). 立案侦查！山西走失13年女硕士一案，官方又有新通报.
[2]欧洲时报网.(2025, Oct 30th).法国正式通过立法“不明确同意即构成性侵犯”.
[3]北京日报(2026 Jan 6th).生母无力抚养，将婴儿送人并收“感谢费”，算拐卖吗？潘某、熊某荣、曾某英，改判无罪.
[4]红星新闻.(2026 Jan 22nd).“女硕士患精神疾病走失十余年被找回”案最新进展：两人涉嫌强奸罪被起诉.
[5]荔枝新闻.(2026, Jan 23rd).“山西女硕士患精神疾病走失10余年被找回”案最新进展：对孩子父亲张某军不起诉，对2名同村村民以强奸罪提起公诉.
[6]新黄河.(2026, Jan 23rd).“山西女硕士患精神疾病走失十余年被找回”案：两人涉嫌强奸罪被起诉.
[7]南风窗.(2026, Jan 23rd).检方回应不起诉失踪女硕士孩子父亲：情节显著轻微、危害不大.
[8]极目新闻.(2026, Jan 23rd).山西女硕士失踪13年生育孩子案最新进展！检方决定不起诉孩子父亲：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪.
[9]扬子晚报.(2026, Jan 23rd).山西女硕士患精神病走失10多年，被找回时已育有一双儿女；涉事男子不构成强奸罪，其将亲生子送养获4万元亦不构成犯罪.
[10]吾我五木.(2026, Jan 23rd).“本质区别”的代价：和顺案如何动摇强奸罪的底线.
[11]猴哥的刑辩江湖.(2026, Jan 25th). 震毁三观！以共同生活为目的发生性关系就不构成强奸罪？
[12]凤凰网.(2026, Jan 26th). 2名村民7次性侵，山西女硕士“被收留”的十三年.
[13]南风窗.(2026, Jan 28th). 女硕士走失13年案公诉，罪与非罪.
[14]BBCnews中文.(2026 Jan 30th). 法国拟取消“婚内性义务”概念.
法理判定引用
[1]Matthew Hale，The History of the Pleas of the Crown, Vol.1
[2]State in the Interest of M.T.S., 129 N.J. 422, 609 A.2d 1266 (1992)
[3]周子实.强奸罪入罪模式的比较研究——以德国《刑法典》第177条最新修正为视角[J].比较法研究,2018,32(1):36-49
[4]向燕.强制、同意与性别平等:强奸罪入罪模式及其改革[J].政治与法律,2024(6):113-127
[5]最高人民法院刑一庭、刑二庭编．白俊峰强奸案一一丈夫强妍妻子的行为应如何定罪《刑事审判参考》[M] .法律出版社.1999.
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