因为性别（上）
引言
2020年6月15日，美国联邦最高法院发布了一项对美国LGBTQ平权运动来说里程碑式的判决。最高法院认为，基于性取向或性别认同的歧视属于美国1964年民权法案第七章（Title VII of the Civil Rights Act of 1964，以下简称Title VII）中所禁止的“基于性别”（because of sex）的歧视。
SOGIECN将用两篇文章，为读者朋友们带来对这一判决的简单介绍和评论。本文为第一篇，将简单介绍这一判决涉及到的案件事实，这一判决的主要内容及影响。第二篇中，我们将简要介绍异议意见与多数意见的交锋，简单的评论，以及对未来的展望。欢迎读者雅正。
1. 里程碑案件背后的当事人
这一判决实际涉及到三个案件，其中两个与性倾向有关，一个与性别认同有关。
第一个案子的当事人叫做Gerald Bostock，是一名男同性恋。他自2003年开始在佐治亚州Clayton县担任儿童福利服务协调员。在十年的职业生涯中，他获得了积极的业绩评价和无数的荣誉。2013年，他开始参加一个同性恋垒球联盟，不久，他就因为同性恋身份受到领导的批评。再之后，Clayton县声称他对公共基金管理不善，但遭到了Bostock的否认，认为这只是一个借口。2013年，Clayton以他涉嫌“行为不符合其员工身份”（conduct unbecoming of its employees）的理由开除了他。
当事人Gerald Bostock
第二个案子的当事人叫做Donald Zarda，同样是一位男同性恋。2010年，他在Altitude Express担任高空跳伞教练。他工作的一部分内容包括与客户一起跳伞——这涉及到与客户亲密的身体接触。他有时会告诉女客户他的性倾向，以减轻这些女客户对于和一位男性有密切身体接触的顾虑。然而有一次，他的好心办了“错事”，Zarda告诉一位女性客户他的性倾向并和她一起跳伞之后，这位客户声称他不当地触碰了她（inappropriately touched her）。这位客户的男友于是向Altitude Express投诉，而公司随即解雇了Zarda。Zarda否认了这一指控，认为他被解雇仅仅是因为他公开了他的性取向。
当事人Donald Zarda在跳伞比赛中
Einar Engdal摄
第三个案子的当事人叫做Aimee Stephens，一位跨性别女性。她是R. G. & G. R. Harris Funeral Homes的葬礼承办人（funeral director）。在她在那里工作的大部分时间里，她都是以男人的身份工作和生活的。2013年，她给她的同事和领导写了一封信。在信里，53岁的她吐露了自己一直以来对自身身份的挣扎，认为自己困在一具与自己认同不相符合的躯体当中，感到绝望和孤独（“I have felt imprisoned in a body that does not match my mind, and this has caused me great despair and loneliness. ”）。她感谢自己的妻子对自己的支持，终于决定以真实的自我——开始“作为女性工作和生活”（live and work full-time as a woman），并且希望能够得到同事和领导们的理解，继续在这里工作。两周后，她等来的是一封来自雇主的解聘信。
当事人Aimee Stephens
Eamon Queeney为纽约时报摄
多年前，三位当事人开始了既是为自己，也是为LGBTQ社群的抗争，这条漫漫长路上的痛苦和纠结只有ta们自己知道。令人感慨的是，当判决终于作出的时候，三人当中，只有一位还健在，得以庆祝这场来之不易的胜利。Stephens 死于肾病，而Zarda死于他热爱的跳伞事业。对这些为LGBTQ平权挺身而出的当事人们，我们应当铭记ta们，并对ta们报以敬意。
2. 保守派大法官的“进步”判决
这是最高法院裁判的第五件与同性恋权利相关的案件，是第一件与跨性别权利相关的案件。但颇具讽刺意味的是，这一里程碑式的判决是由保守派大法官戈萨奇（Justice Gorsuch）所撰写的。大法官戈萨奇是60年代生人，生长于科罗拉多州，哈佛毕业生，曾做过律师，并曾在司法部和联邦巡回法院任职。前任大法官斯卡利亚（Justice Scalia）死后，他被特朗普总统提名，接替前者，于2017年宣誓就职。他是一位文本主义者（textualist），简单来说，文本主义就是严格按照法律文本的一般含义来解释法律，而不考虑非文本的信息来源，例如立法史、立法意图、或与公正相关的问题。巧合的是，戈萨奇的偶像之一——斯卡利亚大法官——就是近年来最高院里的最有名的文本主义者，也是最保守的大法官之一，在所有他参与的与LGBTQ平权相关的判决中都站在“反对”的一方，当然他并不反对LGBTQ平权本身，而是从自己的司法哲学——文本主义出发，认为美国宪法文本根本就没有保护LGBTQ的内容，最高院不应该成为一个“超级立法者”（super legislature），这将成为民主的威胁。这样看来，大法官戈萨奇从同样的司法哲学出发为什么得出了看似完全相反的结论就很有意思了。
斯卡利亚大法官和戈萨奇大法官
图片来自网络
另一个有趣的点是这个6比3的票数本身。长期以来，美国最高院都被批评过于政治化，事实可能也确实如此——许多争议性判决中，最高院判决的结果都是以政治立场分野的。而现在最高法院的构成中，大法官金斯伯格（Ginsburg）、布雷耶（Breyer）、索托马约尔（Sotomayor）和卡根（Kagan）是自由派大法官，而首席大法官罗伯茨（Roberts）、大法官托马斯（Thomas）、阿利托（Alito）、戈萨奇（Gorsuch）和卡瓦诺（Kavanaugh）则是保守派大法官。在这个判决中，四位自由派大法官毫无悬念地站在了支持LGBTQ平权的一边，但首席大法官罗伯茨和戈萨奇却“倒戈”了，其实是出乎很多人意料的。虽然如此，也有部分美国法律人在2019年10月最高院开庭听取本案的口头辩论之后，就发现了作为文本主义者的大法官戈萨奇的“纠结”，从而认为他有可能在本案中和自由派同事们站在一起。另外，当首席大法官在多数派一方的时候，他有权将撰写法院意见的工作交给某个多数派大法官。本案中，首席大法官罗伯茨为什么将撰写这一重要的LGBTQ平权判决的任务交给保守派大法官戈萨奇而不是其他更资深，且在性别平等领域更有研究的自由派大法官金斯伯格呢？可能是因为他想要大法官戈萨奇写出一个比较“窄”（narrow）的判决，而不要在LGBTQ平权这个议题上开太大的口子。然而，如何解读这份判决就见仁见智了。
女权偶像：金斯伯格大法官
图片来自网络
由大法官戈萨奇所撰写的多数意见只有短短不到40页的篇幅，说理也很简单。他开宗明义就明确了文本主义的立场，认为尽管当年通过Title VII的立法者没有考虑到很多这部法律应用的领域，但ta们想象力的局限无关紧要。只有写在法律中的文字才是法律（“Only the written word is the law”），当文字明白无误时，其他的参考信息不需要被考虑。
本案双方对于案件所涉及到的事实没有什么异议，唯一的争议焦点在于Title VII有关禁止基于性别的歧视是否能够包括禁止基于性倾向和性别认同的歧视。Title VII的文本是这样的：“雇主不雇用或拒绝雇用或解雇任何个人，或者以其他方式因为这些个人的种族、肤色、宗教、性别或祖籍国，在补偿、条款、条件或就业特权方面歧视ta们的，违法。”（“unlawful . . . for an employer to fail or refuse to hire or to discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions, or privileges of employment, because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin.”）雇主一方认为，“性别”（sex）指的是由生理决定的男或女的身份，而员工一方认为，即使在1964年，性别一词也超越了单纯的解剖学意义，而是多少包括了一些有关性别认同和性倾向的意味。然而，多数意见所采取的论证方式并没有采用任何一方的论证路径，而是认为重要的不是性别一词意味着什么，而是如何对第七条整体的解释。所以，多数意见接受了雇主一方对性别一词的理解，认为这个词指的就是男女之间的生理差异（biological distinctions between male and female）。
多数意见将重点引向了如何理解“因为”（because of）这个词语上。因果关系实际上是一个非常复杂的逻辑问题，一个比较极端的例子是：假设行人甲走在街上，被乙开着车撞死了，那么我们可以说甲的死亡和乙开车撞人这一行为之间有因果关系。但更进一步的，如果乙之所以会在这个时间点开车出现在这里，可能是因为ta想要着急接孩子放学，而孩子之所以需要乙来接可能是因为疫情期间晚自习取消了，而晚自习取消了可能是因为北京新发地市场刚刚发现了新的确诊病例，而新发地的确诊病例可能又是因为……除此之外，甲之所以被撞，可能是因为ta正在闯红灯，而ta闯红灯的原因又有可能是ta想试验一下被街头闯红灯抓拍拍到投射到大屏幕上是怎样一种体验，而这又可能是因为ta午饭吃多了没事干遛遛弯……正因为因果关系的链条非常复杂，所以法律上的因果关系往往是由法律本身或者法理而规定的。多数意见指出，Title VII所适用的因果关系标准是一个“如果不”（but for）标准，也就是说，“如果不”是因为某个原因，就不会出现特定的结果（whenever a particular outcome would not have happened “but for” the purported cause）。“如果不”这一标准意味着，性别这一因素不需要是雇主解雇员工的“唯一的”（solely）原因，甚至不需要是“主要的”（primary）原因，只要性别是雇主解雇员工决定的原因之一，就足以触发（trigger）这一条法律了——否则，国会完全可以在立法的时候就加上“唯一的”或者“主要的”这些词语，但国会没有这么做就证明了，“如果不”这一标准就是Title VII采取的因果关系标准。
通过对Title VII的文义解释，多数意见认为这条法律的规则非常简单：如果雇主因为性别（即使只是作为部分原因），而有意解雇某个人，就违反了Title VII（An employer violates Title VII when it intentionally fires an individual employee based in part on sex.）。解雇这个人是否还有其他原因在所不问，雇主是否平等对待作为一个整体的女性和作为一个整体的男性也无关。用更简单的话来说，“如果改变员工的性别会导致雇主做出不同的选择——那就违反了法律。”（if changing the employee’s sex would have yielded a different choice by the employer—a statutory violation has occurred.）
多数意见就性取向和性别认同分别举了两个例子：第一个例子——一个雇主有两名员工，ta们都被男性所吸引。在雇主看来，这两个人在各个方面都是实质相同的，只是其中一个是男人，另一个是女人。如果雇主仅仅因为男员工被男性吸引而解雇他，而容忍女员工同样的特点，那么雇主是在歧视他。第二个例子——如果两个员工在其他方面都一样（这里主要指性别认同歧视），只是一个在出生时被认定为女性，一个在出生时被认定为男性，而雇主有意解雇了后者，这也构成歧视。在这两个例子中，员工的生理性别在雇主作出解雇决定的时候，都扮演了决定性的作用。
多数意见认为，当雇主因为一个员工同性恋或跨性别的身份而歧视ta们的时候，雇主一定是故意因为ta们的性别而对ta们实施了区别对待——因为当雇主因为员工的同性恋或跨性别身份而歧视ta们的时候，员工的生理性别和其他因素（ta们被什么性别的人吸引以及ta们的性别认同）必然是雇主的考虑因素——所以当雇主因为一个员工是同性恋或跨性别而处罚ta们的时候，一定违反了Title VII。雇主一个可能的回应是，ta们对解雇男同性恋和女同性恋、跨性别男性和跨性别女性都同样乐意，所以并没有对男性和女性实施区别对待。但多数意见驳回了这一论点，理由是Title VII的重点不在于男性阶层或女性阶层（class），而是某个特定的人（particular being）。
多数意见用三个先例来支持自己对于Title VII的解释。第一个是Phillips v. Martin Marietta Corp., 400 U. S. 542，在此案中，法院判决一家拒绝雇佣有着年幼孩子的母亲的公司违反了Title VII，即使公司拒绝雇佣她的原因是因为她的母亲身份，并且公司在实践中更偏好雇佣女性。第二个是Los Angeles Dept. of Waterand Power v. Manhart, 435 U. S. 702，一家公司的政策要求女性员工缴纳更多的退休金基金，因为女性作为一个整体比男性活得更长；第三个案件是Oncale v. Sundowner Offshore Services, Inc., 523 U. S. 75，一位男性员工声称遭受了其他男性同事的性骚扰。这些案件表明，（1） 这种歧视待遇叫什么名称、具有什么动机并不重要，在Manhart案中，这一政策可能被叫做“基于预期寿命的调整” （life expectancy adjustment）；而在Phillips案中，公司可能会说ta们是因为母职（motherhood）而非性别而进行区别对待。同样，当雇主因为员工是同性恋或跨性别而解雇ta们的时候，只要性别是部分原因就足够构成违反Title VII了；（2）性别不需要是唯一的原因（sole cause）或者主因（primary cause）。在上述三个案子中，雇主都可以举出其他的、未被纳入禁止歧视事由的个人特征（trait），并且坚称这些才是更重要的原因。（3）雇主也不能抗辩因为ta们对待女性整体和男性整体是平等的，所以就不承担因为歧视个体而应该承担的责任。在Manhart案就是一个突出的例子，即使这种安排促进了女性和男性作为两个不同的群体的群体层面的平等。（4）Oncale案表明，法院不关心男性作为一个群体是否受到了歧视，或者除了性别之外是否还有其他的因素促成了歧视，这个案件中原告声称的“如果他是女性就不会遭受这种待遇”得到了法院的支持。
这一判决产生的影响是广泛而深刻的。它的直接影响包括，在多达二十多个没有禁止基于性倾向和性别认同歧视立法的州，当LGBTQ员工因为性倾向和性别认同而遭受雇主不利对待的时候可以选择直接依据作为联邦法的Title VII对雇主提起诉讼，保护自己的权益。它的另一个直接影响，如同阿利托大法官在异议意见中指出的，有超过100部联邦法律禁止基于性别的歧视。而基本可以确定，对这些法律的解释方法都应该与本案判决中的解释方式一致。
在第二篇文章中我们将会看到，这一判决的论证方式可能在一些支持LGBTQ平权和研究LGBTQ法律的倡导者和学者看来并不完美，甚至并不正确，但毋庸置疑的，基于这篇判决，支持与反对LGBTQ平权的倡导者们都会给美国的法院带去大量的诉讼，美国的LGBTQ平权运动进入了新的阶段，而美国的经验对世界上的其他国家也都有重要的价值。
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