代孕中介被罚25万，理由为什么是“虚假宣传”？

近日，“17岁女孩代孕涉事公司被罚25万”一事引发大众关注。据媒体报道，该代孕机构以包生育成功、包宝宝健康作为宣传，将自身包装成有深厚医疗资源、专业实验室设备的医疗咨询公司，被广州市海珠区市场监督管理局处罚25万元。

网友们认为，这一处罚相较于代孕中介所能获得的利益来说实在过轻。此外，其处罚的理由并不是从事代孕中介，而是做了虚假的商业宣传，处罚所依据的法律是规制市场竞争的《反不当竞争法》，而不是与代孕有关的规定，对打击代孕来说似乎重点偏移。

图 / 微博@澎湃新闻

为什么处罚代孕中介会依据一部以保护市场经济健康发展为目的的法律？我国对代孕究竟是如何监管的？由于代孕过程涉及不同的主体、行为，为了明确讨论重点，本期文章，橙律师将聚焦代孕过程中最主要的两个行为——组织代孕活动与实施代孕技术，分别讨论其法律责任。

实施代孕技术的法律责任

首先我们来看看实施代孕技术的行为。

代孕，一般来说指的是一名女性接受他人委托，通过人工授精将精液注入其子宫，或在体外受精后进行胚胎移植，由这名女性替委托方完成妊娠及分娩的过程。

而代孕技术实际上涉及人类辅助生殖技术的应用，对此的规定见于原卫生部2001年颁布的规章《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《管理办法》）及2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》（下称《技术规范》）与《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（下称《伦理原则》）。

根据这三项文件，人类辅助生殖技术只能由经审批获得许可的医疗机构为患有不育症的已婚异性恋夫妇来实施，且以医疗为目的，将人类辅助生殖技术应用于代孕则是非法的。

图 / 微博@大象新闻

《管理办法》第二十二条规定了开展人类辅助生殖技术的医疗机构实施代孕技术的法律责任，即“由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

但值得注意的是，上述《管理办法》仅仅约束的是具有正规资质的医疗机构，没有取得资质、实施代孕技术的私人机构则不属于《管理办法》约束范围。

那么，未取得资质的个人或机构实施代孕技术难道不用承担任何法律责任吗？答案当然不是，其可能适用《管理办法》之外的规定承担行政或刑事责任。

就行政责任而言，由于实施代孕技术属于一种诊疗活动，根据《医师法》与《医疗机构管理条例》的规定，医师从事诊疗活动需要注册取得《医师执业证书》与《医师资格证书》，医疗机构开展诊疗活动则需要经过备案或取得《医疗机构执业许可证》。

实施代孕技术的地下机构、个人一般都没有取得这些资质，那么则需要依照《医师法》第五十九条或《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款承担非法执业的行政责任。

《医师法》第五十九条 违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。

《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条   违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。

违反本法规定，伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得五倍以上十五倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算；情节严重的，吊销医疗机构执业许可证。

在刑事方面，未取得医师执业资格而实施代孕技术的个人则可能涉嫌非法行医罪（单位不成立此罪）。

《刑法》第三百三十六条第一款 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

图 / 微博@北京时间

非法行医罪作为刑事犯罪，其入罪需要达到情节严重的程度。2016年修正的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了什么是“情节严重”，包括以下五种情形：

“（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。”

可以看出，非法行医罪有一定的入罪门槛，并不是所有未取得医师执业资格而实施代孕技术的个人都成立此罪。另外，这一罪名并不约束具有医师执业资格而实施代孕技术的人员。

组织代孕活动的法律责任

组织代孕活动是代孕中介从事的最主要的行为，但我国目前没有规定来对这类不直接实施代孕技术，而仅是组织代孕活动的主体进行行政处罚——这也是为什么广州市海珠区市场监督管理局以虚假宣传为由处罚代孕机构，因为在法律没有规定的情况下，只能依据现有的法律框架进行处罚。

有些人可能会有疑问：刑法中规定了非法经营罪，代孕中介的行为是否构成此罪呢？

根据《刑法》第二百二十五条规定，成立非法经营罪需要满足两个条件：违反国家规定从事经营行为、严重扰乱市场秩序。所以，要看代孕中介组织代孕活动的行为是否能满足这两个条件。

《刑法》第二百二十五条   【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《刑法》第九十六条解释了“违反国家规定”的含义，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

《刑法》第九十六条   【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

而上文提到的《管理办法》虽然禁止实施代孕技术，但它仅约束医疗机构及医务人员，其效力层级也仅是部门规章，而不是法律、法规。因此，橙律师认为，我国目前对代孕的禁止性规定并不属于刑法中的国家规定，就构成要件而言，组织代孕活动的行为很难成立刑法中的非法经营罪。

此外，也有学者认为，非法经营罪所保护的法益市场经济秩序，但代孕侵害的法益是代孕母亲的人格利益与社会管理秩序，因此从保护的法益来说，非法经营罪也不适用于代孕的规制。

电视剧《余烬之上》中，诊所医生表面以助学贷款、留学资助等名义帮助贫困女学生，实则将她们诱骗至非法代孕机构，强迫卖卵、代孕以牟取暴利。

总结而言，尽管我国对实施代孕技术的行为有相应规定，但对于医疗机构、医务人员的规制仅限于行政责任层面，处罚力度不大；而对于非医疗机构、医务人员虽有较大力度的行政处罚，但非法行医罪仅适用于没有取得医师资格的个人。

就组织代孕活动的行为而言，我国的规制则存在较大空白，不仅没有能直接适用的规定进行行政处罚，也没有相应的刑法罪名。

在这样监管空白的背景下，代孕需求旺盛，代孕过程往往又极其隐蔽，难以查证，代孕屡禁不止就成了必然结果。因此，要更好地规制代孕乱象，制定行之有效的法律法规乃当务之急且刻不容缓。

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